Конфликт интересов между участником и заказчиком при проведении закупок. На какие положения законодательства стоит обратить внимание?

📎 При осуществлении закупок конкурентными способами и некоторых случаях закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) Заказчик обязан установить единые требования к участникам закупок в соответствии с частью 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

Одним из таких требований к участникам закупок установлено (пункт 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ):

отсутствие обстоятельств, при которых должностное лицо заказчика (руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий), его супруг (супруга), близкий родственник по прямой восходящей или нисходящей линии (отец, мать, дедушка, бабушка, сын, дочь, внук, внучка), полнородный или неполнородный (имеющий общих с должностным лицом заказчика отца или мать) брат (сестра), лицо, усыновленное должностным лицом заказчика, либо усыновитель этого должностного лица заказчика является:

а) физическим лицом (в том числе зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя), являющимся участником закупки;

б) руководителем, единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа, учредителем, членом коллегиального органа унитарной организации, являющейся участником закупки;

в) единоличным исполнительным органом, членом коллегиального исполнительного органа, членом коллегиального органа управления, выгодоприобретателем корпоративного юридического лица, являющегося участником закупки. Выгодоприобретателем для целей настоящей статьи является физическое лицо, которое владеет напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо владеет напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) долей, превышающей десять процентов в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества.

✅ Необходимо отметить, частью 8 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в отличии от некоторых других единых требований, которые заказчик при рассмотрении заявок проверять обязан,  требование установленное пунктом 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик проверять вправе. Однако, несмотря на отсутствие прямой обязанности такой проверки, рекомендуем проверять соответствие участника закупки вышеуказанному требованию всегда, в каждой закупке на протяжении всего цикла.

Каким образом осуществлять проверку участника закупки на отсутствие конфликта интересов в законе о контрактной системе не раскрывается. Однако, заказчик вполне может осуществить такую проверку собственными силами ⚒️. Например, разработать механизм предоставления работниками заказчика декларации о своих ближайших родственных связях. При осуществлении закупок проверять соответствие участников закупок установленному требованию, таким образом, во-первых, заказчик исполнит требование законодательства 📖, во-вторых, при необходимости сможет документально подтвердить, например, при проведении контрольных мероприятий каким образом производится данная проверка.

В пункте 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ под должностным лицом заказчика понимается «руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий», с одной стороны, при буквальном толковании подобной формулировки перечень является закрытым и любое другое должностное лицо может быть в родственной связи с участником закупки, с другой не всё так однозначно.

Существует обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28 сентября 2016 г.

Так, в одном из рассматриваемых дел 🏛️  арбитражный суд отметил, что пунктом 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ определен круг лиц, участие которых в процедуре закупки предполагает наличие конфликта интересов, а именно: руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий.

Однако, указанную норму необходимо применять с учетом закрепленных в статье 6 Закона N 44-ФЗ принципов контрактной системы в сфере закупок, обеспечивающих гласность и прозрачность осуществления государственных и муниципальных закупок и направленных на предотвращение коррупции и недопущение ограничения конкуренции, что корреспондирует требованиям пунктов 1 и 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В рассматриваемом деле, несмотря на то, что должность заместителя руководителя контрактной службы заказчика не включена в перечень, содержащийся в указанной норме, 🏛️👩‍⚖️ судом установлен конфликт интересов ввиду того, что полномочия руководителя контрактной службы заказчика и его заместителя являются тождественными по функциональным обязанностям, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения. Как руководитель, так и заместитель руководителя контрактной службы заказчика несут ответственность за принятие решений при осуществлении закупок заказчиком. Кроме того, при рассмотрении дела судом установлено, что в соответствии с должностной инструкцией заместитель руководителя контрактной службы имеет полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

При названных обстоятельствах допуск к участию в открытом конкурсе хозяйственного общества приведет или может привести к ограничению или устранению конкуренции🚦 , в том числе к созданию преимущественных условий участия в закупке, к координации деятельности участника закупки и заказчика, нарушению порядка определения победителя закупки.

Более того, в соответствии с требованиями части 7 статьи 38, части 10 статьи 39 Федерального закона N 44-ФЗ руководитель заказчика, руководитель контрактной службы, работники контрактной службы, контрактный управляющий, члены комиссии по осуществлению закупок обязаны при осуществлении закупок принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов в соответствии с Федеральным законом от 25 декабря 2008 года N 273-ФЗ «О противодействии коррупции».

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 273-ФЗ под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).

Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег 💲, иного имущества, в том числе имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 статьи 10 Федерального закона N 273-ФЗ, и (или) состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 статьи 10 Федерального закона N 273-ФЗ, и (или) лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.

✅ Таким образом, комиссия по осуществлению закупок и/или заказчик в подобных случаях должна признать заявку участника закупки несоответствующий ⛔ требованиям установленным в извещении об осуществлении закупки, отстранить участника закупки в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказаться от заключения контракта.  В случае, если конфликт интересов обнаружен на стадии исполнения контракта, заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. В отношении должностных лиц, заказчикам следует считать должностным лицом не только лиц указанных в вышеуказанной норме (пункт 9 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ), но и любого сотрудника заказчика, избегать близкого родства и даже свойства (как установлено частью 2 статьи 10 Федерального закона N 273-ФЗ) с участниками закупок. В таком случае риск негативных последствий при проведении закупок будет оставаться минимальным.

Автор: Степан Савченко